“ La humanidad no puede liberarse de la violencia más que por medio de la no violencia”. Mahatma Gandhi
LA MEDIACION: CONCEPTO CARACTERISTICAS Y REGULACION
1) MARCO NORMATIVO
2) CONCEPTO
3) ELEMENTOS ESENCIALES DEL CONCEPTO
4) PRINCIPIOS. ESPECIAL REFERENCIA AL PRINCIPIO DE IGUALDAD (PROHIBICION DE LA MEDIACION EN SUPUESTOS DE VIOLENCIA DE GENERO)
5) MODELOS
6) DIFERENCIA CON OTRAS FIGURAS: PROCESO JUDICIAL/ARBITRAJE
7) OTROS ASPECTOS IMPORTANTES DEL LA LEY 5/2.012, de MEDIACION EN ASUNTOS CIVILES Y MERCANTILES
8) CONCLUSIONES
1) MARCO NORMATIVO
1.1.- La Mediación está incluida en las denominadas ADR (Alternative Dispute Resolution o “Alternativas a las Resolución de disputas” y que en América latina se conocen como M.A.S.C. “Métodos alternativos de resolución de controversias”). Surgen en 1.976 como alternativas o sugerencias al mal funcionamiento de la justicia en EEUU e incluyen procedimientos que se caracterizan porque las partes acuden voluntariamente y tienen una participación activa, ayudadas por un tercero imparcial , en un proceso que es informal y que incrementa su responsabilidad en la búsqueda de una solución a su problema , el cual no dejan en manos de otro para que lo resuelva, sino que lo deben resolver ellas mismas, de forma que se cumplen mejor los acuerdos y se mejoran las relaciones futuras.
La influencia de Estados Unidos y Canadá conlleva que en Europa se desarrollen las ADR. En todos los casos se trata de procedimientos de justicia NO JURISDICCIONAL cuyas características generales son:
- la sencillez, la flexibilidad y la reducción de costes económicos y emocionales
- la coexistencia con el sistema judicial , constituyéndose como complementarios a éste y como instrumento de PAZ SOCIAL que se basa en el principio de IGUALDAD DE HOMBRES Y MUJERES
Cronológicamente, las siguientes normas primero en Europa y posteriormente en España han ido regulando la Mediacion, como sistema ADR, hasta el momento presente en España en el que está provisionalmente, legislada por medio de Decreto-Ley, entrando en vigor el día 26 de Junio la Ley 5/2012, de 6 de Julio, de mediación en asuntos civiles y mercantiles publicada en el BOE el 7 de Julio de 2.012
1.2.-En Europa:
1.2.1.- La Recomendación (98)1, del Comité de Ministros a los estados miembros sobre Mediación Familiar, adoptada el 21 de enero de 1998: Insta a instituir, o en su caso vigorizar, la mediación como solución alternativa a la vía judicial en la resolución de conflictos en el ámbito familiar, regulando los principios sobre los que se ha de regir la mediación, dejando a cada uno de los Estados miembros la libertad necesarias para establecer sus regulaciones específicas sobre esta materias pero en base a unas directrices que ha de ser comunes.
1.2.2.- El Libro Verde sobre modalidades alternativas de solución de conflictos en el ámbito del derecho civil y mercantil, presentado el 19 de Abril de 2.002 por la Comisión de las Comunidades Europeas a solicitud del Consejo.
1.2.3.- La Directiva 2008/52/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, sobre ciertos aspectos de la mediacion en asuntos civiles y mercantiles , dictada con el objetivo de facilitar el acceso a alternativas de solución de conflictos a través de la mediación, pero manteniendo en todo momento una relación equilibrada entre esta figura y el proceso judicial, aplicándose a todos los asuntos civiles y mercantiles, salvo derechos y obligaciones que no sean disponibles para los interesados, conforme a la legislación de las partes. Además contempla la mediación en los litigios transfronterizos cuando las partes estén domiciliadas o residan con habitualidad en diferentes Estados miembros.
La directiva estableció en su artículo 12.1, la fecha máxima de transposición a los estados miembros el 20 de Mayo de 2.011
1.3.- En España:
Los fundamentos que han determinado el desarrollo de las ADR en Europa, han propiciado también la aceptación y consolidación de los sistemas no jurisdiccionales de resolución de conflictos en España, destacando entre ellos la mediación.
1.3.1.- Ley 15/2005 de 8 de Julio de modificación del Código Civil y la Ley de Enjuiciamiento Civil en materia de separación y divorcio, incluye la mediacion como método alternativo de resolución de conflictos y, por tanto, se constituye en un hito en el reconocimiento y consolidación de ésta institución.
En la exposición de motivos efectúa un reconocimiento expreso de este proceso, señalando:
“Con el fin de reducir las consecuencias derivadas de una separación o divorcio para todos los miembros de la familia, mantener la comunicación y el diálogo y en especial garantizar la protección del interés superior del menor, se establece la mediación como un recurso voluntario alternativo de solución de los litigios familiares por vía del mutuo acuerdo con la intervención de un mediador imparcial y neutral”.
En virtud de lo anterior, faculta a las partes para pedir en cualquier momento del proceso la suspensión de las actuaciones judiciales para acudir a la mediación familiar y, por tanto, modifica los artículos 770.7 y 777.2 de la LEC. En su disposición final 3ª se establece el compromiso de remitir a las Cortes un Proyecto de Ley sobre mediación basada en los principios establecidos en las disposiciones de la Unión Europea.
No obstante, fue la Ley 30/1981, de 7 de julio, de modificación de la regulación del matrimonio civil en el Código Civil y procedimiento a seguir en las causas de nulidad, separación y divorcio, la que facilitó la entrada de la institución de la mediación en los Juzgados y en la sociedad. Dicha norma traía su causa en la Constitución de 1978, que garantizaba la igualdad de todos los españoles ante la Ley, ex art.14 CE, y recogía el mandato de regular sus causas de separación
Igualmente, la creación de los Juzgados de Familia, por Real Decreto 1322/1981, de 3 de julio, así como la de los equipos técnicos adscritos a dichos órganos, en noviembre de 1983 propicia la incardinación de una importante clase de mediación familiar, la denominada intrajudicial.
1.3.2.- La Ley orgánica 5/2000 de responsabilidad penal del menor, modificada por la LO 8/2006 de 4 de Diciembre. Se atribuye en dicha norma una gran importancia a los programas de conciliación y reparación a la víctima y reconoce un importante protagonismo a las partes para solucionar el conflicto. Se trata de la denominada “justicia restaurativa”
1.3.3.- La Ley orgánica 5/2000 de responsabilidad penal del menor, modificada por la L.O. 8/2006 de 4 de Diciembre dispone en su artículo 4º que el sistema educativo español incluirá entre sus fines la formación para la prevención de los conflictos y para la resolución pacífica de los mismos. Se vincula así la prevención de la violencia con el aprendizaje de métodos de resolución de conflictos en el sistema educativo, desde la infancia (por ejemplo, la mediación escolar)
1.3.4.- El Real Decreto-ley 5/2012, de 5 de Marzo, de mediación en asuntos civiles y mercantiles, por medio del cual se ha incorporado al derecho español la Directiva 2008/52/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 21 de mayo de 2.008. Entró en vigor el día 6 de Marzo de 2.012.
1.3.5.- La Ley 5/2.012, de 6 de Julio, de mediación en asuntos civiles y mercantiles, publicada en el BOE el sábado 7 de Julio de 2.012 y con entrada en vigor a los veinte días de su publicación. Deroga el Real Decreto –Ley 5/2.012.
1.3.6.- Han sido las Comunidades Autónomas las que han legislado más tempranamente en relación a la mediacion familiar, existiendo las siguientes Leyes:
- Andalucia: Ley 1/2009, de 27 de febrero, reguladora de la Mediación Familiar en la Comunidad Autónoma de Andalucía
- Canarias : Ley 15/2003 de 8 de abril, de la mediación familiar
Ley 3/2005, de 23 de junio para la modificación de la ley 15/2003
- Galicia: Ley 4/2001 de 31 de Mayo, reguladora de la mediación familiar en Galicia
- Comunidad Valenciana: Ley 7/2001, de 26 de noviembre, reguladora de la mediación familiar en el ámbito de la Comunidad Valenciana.
- Castilla y León: Ley 1/2006, de 6 de abril, de Mediación Familiar de Castilla y León.
- Islas Baleares: Ley 14/2010, de 9 de diciembre, de mediación familiar de las Illes Balears
- Castilla La Mancha: Ley 4/2005, de 24 de mayo, del Servicio Social Especializado de Mediación Familiar.
- Asturias: Ley del Principado de Asturias 3/2007, de 23 de marzo, de Mediación Familiar.
- País Vasco: Ley 1/2008, de 8 de febrero, de Mediación Familiar.
- Cataluña: Ley 15/2009, de 22 de julio, de mediación en el ámbito del derecho privado
Ley 25/2010, de 29 de julio, del libro segundo del Código civil de Cataluña, relativo a la persona y la familia .Mediación familiar
-Madrid: Ley 1/2007 de 21 de febrero, de Mediación Familiar de la Comunidad de Madrid
-Aragón: Ley 9/2011, de 24 de marzo, de mediación familiar de Aragón.
-Cantabria: Ley 1/2011, de 28 de Marzo, de mediacion de la Comunidad Autónoma de Cantabria.
Todas ellas deberán adaptarse a la Ley La Ley 5/2.012, de 6 de Julio
2) CONCEPTO DE MEDIACION
2.1.- Existen múltiples definiciones sobre la mediacion, si bien tomaremos como referencia la contenida en la Directiva 2008/52/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de mayo de 2008, pues como se ha indicado , la regulación en Europa ( que recoge el antecedente de Estados Unidos y Canadá) obliga a los Estados Miembros a instaurar métodos alternativos de resolución de conflictos.
Se indica en el artículo 5 de la Directiva, que se entenderá por:
a) "mediación": un procedimiento estructurado, sea cual sea su nombre o denominación, en el que dos o más partes en un litigio intentan voluntariamente alcanzar por sí mismas un acuerdo sobre la resolución de su litigio con la ayuda de un mediador. Este procedimiento puede ser iniciado por las partes, sugerido u ordenado por un órgano jurisdiccional o prescrito por el Derecho de un Estado miembro.
Incluye la mediación llevada a cabo por un juez que no sea responsable de ningún procedimiento judicial vinculado a dicho litigio. No incluye las gestiones para resolver el litigio que el órgano jurisdiccional o el juez competentes para conocer de él realicen en el curso del proceso judicial referente a ese litigio;
b) "mediador": todo tercero a quien se pida que lleve a cabo una mediación de forma eficaz, imparcial y competente, independientemente de su denominación o profesión en el Estado miembro en cuestión y del modo en que haya sido designado o se le haya solicitado que lleve a cabo la mediación.
2.2.- El actual El Real Decreto-ley 5/2012 en vigor, de mediación en asuntos civiles y mercantiles, incluye en su artículo 1 la siguiente definición de mediación:
“Se entiende por mediación aquel medio de solución de controversias, cualquiera que sea su denominación, en que dos o más partes intentan voluntariamente alcanzar por sí mismas un acuerdo con la intervención de un mediador”.
Dicha definición no ha sufrido modificaciones en la Ley 5/2.012, de 6 de Julio.
2.3.- La Ley 1/2007 de 21 de febrero, de Mediación Familiar de la Comunidad de Madrid, define la mediación como:
“Procedimiento voluntario de gestión o resolución positiva de tensiones o conflictos familiares en el que las partes solicitan y aceptan la intervención de un mediador, profesional imparcial, neutral y sin capacidad para tomar decisiones por ellas, que les asiste con la finalidad de favorecer vías de comunicación y búsqueda de acuerdos consensuados”
3) ELEMENTOS ESENCIALES DEL CONCEPTO:
Los siguientes elementos integran el concepto de mediacion:
3-1.- Se trata de un Procedimiento o proceso, es decir, incluye un conjunto de etapas sucesivas que tiene como finalidad obtener determinados resultados, que normalmente se van fijando como objeto de la mediación. Este proceso no es rígido ni formal, de forma que el mediador tiene flexibilidad para ir modificándolo a medida que discurre la mediacion, a diferencia de los procedimientos judiciales.
Dicho proceso de mediación puede ser llevado a cabo por uno o varios mediadores, en cuyo caso actuarán de forma coordinada
Regulado en los artículos 16 a 24 de la Ley 5/2012, incluye las siguientes etapas:
1. Sesión informativa (art. 17). Es un momento esencial en el proceso en el que a las partes (conjuntamente o por separado), se les debe informar sobre qué es la mediación, indicando que se trata de un proceso voluntario, confidencial y en el que debe primar el respeto entre las partes. Deben comprender que se pretende un espacio de dialogo en el que prima el respeto, tanto en los tiempos de palabra como en las formas, que no se consienten descalificaciones y faltas de respeto hacia el otro.
En definitiva se trata de explicar las reglas del juego y la aceptación de las mismas por las partes
Expresamente se establece que el mediador informará acerca de:
- Posibles causas que puedan afectar a su imparcialidad
- su profesión, formación y experiencia
- características de la mediacion
- coste de la mediacion
- organización del procedimiento
- consecuencias jurídicas del acuerdo que se pueda alcanzar
- plazo para firmar el acta de la sesión constitutiva
2.- Sesión constitutiva (artículo 19). El acta debe incluir la designación del mediador o de la institución de mediación, identificar a las partes y el objeto de la mediacion , programa de actuaciones y duración máxima prevista que puede ser modificada , coste de la mediación o base para su cuantificación (honorarios del mediador y otros gastos que se puedan producir) , declaración de aceptación voluntaria por las partes de la mediacion y de que asumen las obligaciones que se derivan de ella, lugar de celebración y lengua del procedimiento.
Se debe firmar por las partes y por el/los mediador/es. Si no se va a continuar se firmara que “la mediacion se ha intentado sin efecto”
3.- Sesiones de mediación. Serán las que sean necesarias para el proceso, aproximadamente de una hora u hora y media de duración y pueden hacerse conjuntamente o de forma separada (caucus), utilizando este modo individual cuando una de las partes quiere explicar o contar al mediador cuestiones que no desea hacer delante de la otra parte. El mediador puede sugerir el caucus si detecta que hay cuestiones importantes de las que conviene hablar en privado, para poder tratarlas de forma conjunta en otra sesión explícitamente o tácitamente. El principio de confidencialidad impide que el mediador desvele a la otra parte cuestiones relatadas en los caucus, salvo que el mediado expresamente lo autorice.
Tal posibilidad de comunicaciones “no simultaneas” entre las partes está expresamente prevista en el artículo 21 de la Ley, si bien exige que la otra parte esté informada de la celebración de dichas sesiones individuales.
A este respecto, establece la Ley 5/2.012:
- El artículo 20 del ha optado por no establecer un número máximo de sesiones indicando que :
“La duración del procedimiento de mediacion será lo más breve posible y sus actuaciones se concentrarán en el mínimo numero de sesiones”
- En su artículo 10.1 indica que
“sin perjuicio del respeto a los principios establecidos en esta ley, la mediacion se organizará del modo en que las partes tengan por conveniente”
- En el artículo 16, respecto a la causa de inicio de la mediación indica que ésta puede ser:
- de común acuerdo entre las partes
- por una de las partes en cumplimiento de un pacto de sometimiento a mediación existente.
- cuando se haya iniciado un procedimiento judicial y voluntariamente se solicite por las partes un proceso de mediación, en cuyo caso podrán pedir la suspensión de éste.
4.- Terminación del proceso (artículo 22)
El proceso puede finalizar con acuerdo o sin acuerdo.
La ley indica expresamente que se devolverá a cada parte los documentos que hubiera aportado. Respecto a los que no tenga que devolver el mediador se formará un expediente que deberá ser custodiado por el mediador o por la institución de mediación durante el plazo de cuatro meses.
4.1.- La finalización sin acuerdo puede ser:
- Por el principio de voluntariedad; alguna de las partes puede abandonar el proceso
- Porque hayan transcurrido las sesiones previstas al inicio, si bien la Ley 5/2.012 indica en el artículo 19 d) que se puede ampliar la duración inicialmente prevista para el proceso.
- Porque el mediador aprecie que las posturas de las partes son irreconciliables o haya otra causa (por ejemplo: parcialidad , no neutralidad)
- En el caso de renuncia del mediador a continuar con el proceso o de rechazo de las partes al mediador solo se producirá la terminación del proceso si no se llega a nombrar a un nuevo mediador
En todo caso se debe firmar una acta final (que es distinta al acuerdo), indicando el motivo de finalización al indicar la Ley que se reflejara “su finalización por cualquier otra causa”.
4.2.- Si hay acuerdo se reflejaran los alcanzados en el acta.
El acta (con acuerdo o sin acuerdo) debe ir firmada por todas las partes y por el mediador. Se entregará un ejemplar a cada parte
El artículo 23 se refiere al ACUERDO DE MEDIACION, indicando expresamente que:
- Puede referirse a sobre una parte o sobre la totalidad de las materias que se hayan sometido a mediacion ( caben acuerdos parciales)
- Debe incluir: identidad y domicilio de las partes/lugar y fecha de suscripción/obligaciones que cada parte asume.
- Debe referir que se ha seguido un proceso de mediacion que se ha ajustado a las previsiones de la Ley , con indicación de mediador/es o institución de mediacion
- Debe firmarse por las partes, o sus representantes. La ley no indica nada más, si bien el Real Decreto recogía la obligación de presentarse al mediador en el plazo máximo de diez días desde el acta final para su firma, lo que parecía indicar que no era el mediador quien redacta el acuerdo de mediacion, sino que se le entrega a este para su firma.
- Se entregará un ejemplar para cada parte y otro se lo quedará el mediador para conservarlo
Es obligación del mediador informar a las partes de que:
- El acuerdo alcanzado es de carácter vinculante
- Que pueden instar su elevación a escritura pública a fin de que se convierta en titulo ejecutivo. A este respecto, con la entrada en vigor del RD se ha modificado el artículo 517.2 de la LEC, para la inclusión del acuerdo de mediación como título ejecutivo, y artículo 518 de la LEC en cuanto al plazo de caducidad de 5 años también de los acuerdos de mediacion en relación a la acción ejecutiva de los mismos.
Es importante resaltar que el artículo 23.4 de la Ley establece expresamente que contra lo convenido en el acuerdo de mediación sólo podrá ejercitarse la ACCION DE NULIDAD POR LAS CAUSAS QUE INVALIDAN LOS CONTRATOS.
Por último, indicar respecto al proceso, que expresamente se ha querido incluir (artículo 24 de la Ley 5/2.012) la posibilidad de realizar todas o alguna de las actuaciones de mediación, tanto la sesión constitutiva como las propiamente de mediación) por MEDIOS ELECTRONICOS (por ejemplo, videoconferencia) y que expresamente se indica que así de desarrollará “preferentemente” la mediación que consista en una reclamación de cantidad que no exceda de 600 euros.
3.2.- Espacio de comunicación y diálogo, cuyo objetivo es que con ayuda del mediador se identifiquen los problemas y los intereses en común. Es esencial diferenciar tales intereses de las posiciones adoptadas por las partes, para centrarse en los primeros y fomentar la resolución del problema de forma conjunta y con soluciones que satisfagan a todas las partes a fin de alcanzar el acuerdo.
3.3.- Las partes de la mediacion: pueden tener cabida en la mediación todas las personas que de algún modo estén afectadas o formen parte del conflicto. A este respecto es el mediador el que debe establecer el modo en el que deben ser citadas – conjunta o separadamente – e incluso, a las personas que deben incluirse en el proceso.
Deben actuar conforme al principio de la buena fe, que explicaremos más adelante.
Tanto el Real Decreto ley como la Ley 5/2012, en mediacion en asuntos civiles y mercantiles, deja abierto el criterio de quien puede ser parte en la mediación.
En cambio, la legislación de las comunidades autónomas sí lo establece en su mayoría.
En concreto la Ley 1/2007 de 21 de febrero, de Mediación Familiar de la Comunidad de Madrid establece que pueden solicitar e intervenir en un proceso de mediación:
● Las personas unidas por vínculo matrimonial o de hecho
· Las personas unidas por parentesco hasta el cuarto grado de consanguinidad o afinidad,
· La familia acogedora, los acogidos y la familia biológica, -respecto a cualquier conflicto o aspecto del acogimiento o convivencia.
· La familia adoptante, los adoptados y la familia biológica en la búsqueda de orígenes y al objeto de facilitar el eventual encuentro o relaciones posteriores.
· Las personas con menores a cargo no incluidas en los apartados anteriores
En relación al objeto de la mediación indica que tienen cabida los conflictos:
· intrafamiliares
· de convivencia,
· en los supuestos de ruptura, separación, divorcio o nulidad
· tensiones o conflictos por herencias
· con el fin de evitar o simplificar un litigio judicial en el ámbito de la familia.
· relacionados con el acogimiento
· Búsqueda de orígenes del adoptado y al objeto de facilitar el eventual encuentro o relaciones posteriores
· que surjan con respecto a menores a cargo
3.4.- La controversia o conflicto y el objeto de la mediación:
3.4.1.- El conflicto:
El Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española, define el término “conflicto” como “Combate, lucha, pelea” “Enfrentamiento armado” “Apuro, situación desgraciada y de difícil salida” “Coexistencia de tendencias contradictorias en el individuo, capaces de generar angustia y trastornos neuróticos” o “Momento en que la batalla es más dura y violenta”
Las partes que están en conflicto están realmente buscando la satisfacción de las necesidades y sus intereses, los cuales identifican el conflicto.
Si las partes en conflicto no pueden alcanzar simultáneamente la satisfacción de sus necesidades, se produce la lucha .Ante dicha situación pueden intentar la aproximación de posiciones o decidir someterse a la decisión de un tercero, si bien ello no quiere decir que abandonen la lucha pues su objetivo es vencer.
Los autores identifican dos fases del conflicto:
- la primera etapa o “Escalada del conflicto” que se da de forma gradual, pasando de las discusiones, al “atrincheramiento” en las posiciones y a la presión (con ataque y hostilidad con el adversario). La última fase viene caracterizada por el distanciamiento entre las partes: juicios de valor absoluto y agravación definitiva del conflicto.
- La “Desescalada” se consigue reduciendo la tensión, permitiendo a las partes recuperar su capacidad de negociar, detectar las necesidades y de los problemas y lograr transformar el conflicto. Finalmente, la resolución del conflicto llega con el encuentro de alternativas, obteniendo una “satisfacción general” (Ripoll-Millet A, Familias, Trabajo social y Mediación”, Paidos –Trabajo social nº 10 Barcelona, 2001, pág. 38 y ss.)
3.4.2.- El objeto de la mediación.
Para establecer el objeto de la mediación se debe tener en cuenta cuales son los intereses de las partes, entendiendo estos como aquellas cuestiones que quieren tratar de resolver. Deben fijarse concretamente, normalmente al inicio del proceso, sin embargo, pueden ir surgiendo nuevos objetivos de la mediacion a medida que transcurre el mismo.
No todas las materias de mediación están reguladas en España. La ley 5/2.012 (al igual que el Real Decreto Ley 5/2012) establece en su artículo 2 su ámbito de aplicación a la mediacion en asuntos civiles o mercantiles , incluidos los conflictos transfronterizos ( cuando al menos una de las partes está domiciliada o reside habitualmente en un Estado distinto en el que cualquiera de las otras partes a las que afecta está domiciliada) siempre que no afecten a derechos o obligaciones que no estén a disposición de las partes en virtud de la legislación aplicable, quedando excluidos en todo caso:
- La mediacion penal
- La mediacion con las administraciones públicas
- La mediacion laboral
- La mediacion en materia de consumo
Lo anterior no significa que no se pueda mediar en otros ámbitos no incluidos en la legislación, sino que éstos carecen de regulación por lo que deberá regirse por los principios generales de la mediación, a los que nos referiremos a continuación.
3.5.- El mediador:
Es un tercero en el proceso de mediacion que carece de capacidad de decisión (la decisión del resultado la tienen las partes) y cuya función es ayudar a conseguir esta solución, tratando que puedan aproximar sus intereses.
Son requisitos esenciales en la actuación del mediador la imparcialidad, y la neutralidad-
3.5.1.- Formación del mediador.
-Las diversas legislaciones de la Comunidades Autónomas exigen requisitos diversos para el ejercicio de la profesión de mediador:
En concreto, en la Ley de mediación familiar de Madrid exige como requisitos del mediador:
- Titulación universitaria de grado superior o medio con validez en territorio español.
- Acreditar las acciones formativas teórico-prácticas específicas de mediación
- La Ley 5/2.012 establece, en su artículo 11 las condiciones para ejercer de mediador:
1.- Pueden ser mediadores, las personas naturales, que se hallen en pleno ejercicio de sus derechos civiles, siempre que no se lo impida la legislación a la que puedan estar sometidos en el ejercicio de su profesión
2.- Podrán existir personas jurídicas que se dediquen a la mediación (sociedades profesionales u otras) y deberán designar para su ejercicio a una persona natural que reúna los requisitos previstos en esta Ley.
3.- El mediador deberá estar en posesión de título oficial universitario o de formación profesional superior y contar con formación específica para ejercer la mediación, que se adquirirá mediante la realización de uno o varios cursos específicos impartidos por instituciones debidamente acreditadas, que tendrán validez para el ejercicio de la actividad mediadora en cualquier parte del territorio nacional
Incluye también a obligación de suscribir un seguro de responsabilidad civil.
A este respecto indicar que el Real Decreto Ley 5/2.012 no establece el requisito de titulación indicado, indicando únicamente:
“2.- El mediador deberá contar con formación específica para ejercer la mediación, que se adquirirá mediante la realización de uno o varios cursos específicos impartidos por instituciones debidamente acreditadas. Esta formación específica proporcionará a los mediadores los necesarios conocimientos jurídicos, psicológicos, de técnicas de comunicación, de resolución de conflictos y negociación, así como de ética de la mediacion a nivel tanto teórico como práctico”
Por lo tanto, vemos como la Ley ha optado por la profesionalización del mediador, apostando por la formación.
Igualmente, en su artículo 12 y en relación a la calidad y autorregulación de la mediación, establece que el Ministerio de Justicia y las Administraciones públicas competentes fomentará la adecuada formación inicial y continua de los mediadores, la elaboración de códigos de conducta voluntarios así como la adhesión a aquellos y de las instituciones de mediacion a tales códigos.
3.5.2. Necesidad de formación del mediador y desarrollo de habilidades :
La mediación es un proceso en el que prevalece la expresión oral, la comunicación verbal y no verbal, y en el que se muestran los sentimientos y emociones de las partes en conflicto, el mediador precisa de técnicas que le permitan:
- reformular los problemas-re encuadrar los hechos, y los contenidos del conflicto,
-re-contextualizar la situación (CALCATERRA, R.: “Mediación estratégica,…..” Gedisa , S.A, 1ra Ed. 2002, pág. 113)
- trabajar con las emociones y sentimientos de las partes,
- cambiar o modificar la dinámica de poder,
- influir en las formas de comportamiento de las partes,
- fomentar en ellas la capacidad negociadora; de reconocimiento del otro y de compartir la responsabilidad en el conflicto. Identificar sus intereses y necesidades y favorecer la adopción de soluciones de forma consensuada.
Para todo ello precisa: observar, colaborar y realizar una escucha activa y tener disposición al cambio y al desarrollo personal.
En concreto las siguientes actuaciones del mediador durante las sesiones son esenciales:
- escuchar activamente: captar el mensaje que otra persona envía a través del lenguaje verbal y no verbal.
Por medio de esta actitud de “escucha”, el mediador puede identificar y diagnosticar las emociones y, a su vez, reformularlas, de forma tal que con palabras análogas se transmite el mismo mensaje. Para ello se utilizan las siguientes técnicas:
- Re contextualizar: Cambiar el contexto desde el cual se entiende el problema.
- Parafrasear : decir con palabras propias el mensaje del otro: permite constatar que el significado que el emisor ha dado a su mensaje es el mismo que el que ha entendido el receptor
- Resumir: agrupar la información brindada tanto a la que se refiere a hechos como a sentimientos.
- Informar: haciendo énfasis en la información positiva, evitando realizar generalizaciones y sugerencias.
Todo ello con la finalidad de ayudar a las partes a que interactúen y construyan sus propios acuerdos de solución, logrando una adecuada comunicación entre ellas con la finalidad de buscar soluciones que puedan resolver sus problemas.
Frente al proceso, el mediador debe evaluar si el conflicto puede ser gestionado por la vía de la mediación y de interrumpirlo frente a una situación que atente contra los principios éticos, cuando observe algún perjuicio para alguna de las partes , haya desequilibrio de poder que no consiga nivelar, o cuando exista algún impedimento legal o ético.
En relación al acuerdo, el mediador debe velar por la viabilidad del mismo.
Para ello el mediador precisa una formación y preparación en el terreno de la sicología y de habilidades y técnicas de mediacion.
Tal necesidad de formación se prevé en la normativa de la Unión Europea:
- el Libro Verde Presentado por la Comisión de las Comunidades Europeas sobre las modalidades alternativas de solución de conflictos en el ámbito del derecho civil y mercantil, Bruselas 2002 se le confiere gran importancia a la competencia del tercero pues de ello depende la calidad de las ADR. Y apunta que la “formación profesional desempeña un papel primordial y no solo desde el punto de vista del funcionamiento de las ADR, de su calidad y por consiguiente de la protección de los usuarios de las ADR…”(3.2.3.2 -89)
-
“Para asegurar la necesaria confianza mutua en lo que respecta a la confidencialidad, el efecto sobre los plazos de caducidad y prescripción y el reconocimiento y ejecución de los acuerdos resultantes de la mediación, los Estados miembros deben promover por los medios que consideren adecuados, la formación de mediadores y el establecimiento de mecanismos eficaces de control de calidad relativos a la prestación de servicios de mediación”. Por su parte el Código de Conducta Europeo para Mediadores reconoce que el mediador debe poseer la formación y competencia para mediar
En relación a la Deontología profesional, destacar que la Directiva 2008/52/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, en su artículo 4, establece la obligación de los estados miembros de fomentar “la elaboración de códigos de conducta voluntarios y la adhesión de los mediadores y las organizaciones que presten servicios de mediación a dichos códigos, así como a otros mecanismos efectivos de control de calidad referentes a la prestación de servicios de mediación”
En España, todas las leyes promulgadas por las Comunidades Autónomas prevén, esencialmente y de uno u otro modo:
- Los principios que deben regir la actuación del mediador: la neutralidad y la imparcialidad, la confidencialidad, el respeto a la voluntariedad de las partes,
- Su adecuación a “normas deontológicas”, entendidas como deberes de los mediadores en su actividad profesional, así como las sanciones por la inadecuada actuación del mediador (régimen sancionador)
- El control de la función deontológica y disciplinaria.
- La “profesionalidad del mediador”: formación del mediador y los requisitos para el ejercicio de dicha profesión.
La Ley 5/2.0123 establece en su artículo 14 la responsabilidad del mediador y de las instituciones de mediacion “por los daños y perjuicios que causaren”, indicando que el perjudicado tendrá “acción directa”.
Indicar que se ha eliminado de la redacción del Real Decreto la expresa mención a la “mala fe, temeridad o dolo”
La Ley no contempla un régimen disciplinario, el cual sí es contemplado en las diversas leyes autonómicas. En concreto la Ley de Madrid establece que el incumplimiento de los deberes que atañen a los mediadores pueden suponer actuaciones u omisiones constitutivas de infracción administrativa, conllevará las sanciones que corresponda en cada caso, previa instrucción de un expediente contradictorio por el órgano competente de la Administración o del correspondiente -colegio profesional.
Las infracciones y sanciones son las mismas para todos los mediadores, estén inscritos en el Registro de Mediadores de la Comunidad de Madrid directamente o a través del colegio profesional. Por tanto los colegios profesionales, cuando instruyen los expedientes han de aplicar las normas relativas a infracciones y sanciones previstas en la Ley
4) LOS PRINCIPIOS DE LA MEDIACION:
Se constituyen como requisitos esenciales que se deben regir todo el proceso, son inalterables y sobre ellos se construye el proceso y el/los acuerdos. Son comunes a todos los procedimientos y a todos los ámbitos de la mediacion (familiar, escolar, organizacional, laboral, sanitaria, penal…) y conforman una normas de deontología que deberían conformar un Código deontológico.
Están recogidos en las normas de la Unión Europea (Recomendación nº R (98)1 del Comité de Ministros a los estados miembros sobre la mediacion familiar, Libro Verde sobre modalidades alternativas de solución de conflictos en el ámbito del derecho civil y mercantil presentado el 19 de Abril de 2.002 por la Comisión de las Comunidades Europeas a solicitud del Consejo y en la Directiva.
Por lo anterior, tales principios son incorporados a las legislaciones de los estados miembros, como ha hecho y está haciendo España, en tanto en cuanto el Real Decreto así los recoge.
3.1.- VOLUNTARIEDAD Y LIBRE DISPOSICION (artículo 6 de la Ley)
Es un principio básico de la mediación, como veremos, y que no puede obviarse en ningún supuesto. Las partes acuden a la mediación porque así lo desean y permanecerán en la mediación mientras sea su voluntad. No se les puede obligar a permanecer en la misma, porque se conculcaría la esencia de la mediacion y es que es voluntaria.
Es concretamente en este principio de voluntariedad donde radica la eficacia de la mediación, frente a procesos contenciosos en los que la solución es dada e impuesta por un tercero por poder para ello.
Este principio está vinculado a la autonomía y a la libre capacidad de las personas para decidir su futuro. Por tanto tal principio se refiere a acogerse a la mediacion; desistir de esta en cualquier momento y de alcanzar los acuerdos que consideren adecuados, siempre y cuando sean conformes a derecho.
Cuestión importante es si las partes pueden ser obligadas a asistir a la primera sesión informativa por un juez, en el curso de un proceso ya iniciado. Tal obligatoriedad no está prevista en nuestra legislación. Sin embargo, la Directiva Europea parece no descartar esta opción y la voluntariedad parece referirse más al desarrollo del proceso que al inicio del mismo y admite la posibilidad de que una legislación nacional prevea el uso obligatorio de la mediacion o la sujete a incentivos o sanciones ya sea antes o después de la incoación del proceso judicial.
En concreto, la Directiva indica en su considerando 12:
“(12) La presente Directiva debe ser aplicable a los casos en que un órgano jurisdiccional remite a las partes a la mediación o en que la legislación nacional prescribe la mediación. Debe asimismo ser aplicable, en la medida en que el Derecho nacional permita a un juez actuar como mediador, a la mediación llevada a cabo por un juez que no sea responsable de ningún proceso judicial relacionado con la cuestión o cuestiones objeto del litigio. No obstante, deben quedar excluidas del ámbito de aplicación de la presente Directiva las gestiones que el órgano jurisdiccional o juez competente para conocer del conflicto realice en el contexto de un proceso judicial relativo a dicho conflicto, así como los casos en los que el órgano jurisdiccional o el juez solicitan ayuda o asesoramiento de una persona competente”
Lo anterior es objeto de debate actualmente en relación a la mediacion intrajudicial, (a la que se deriva a las partes desde el propio juzgado y una vez esta iniciado el procedimiento judicial porque se ha presentado demanda y contestación, en su caso) se ha tratado la cuestión de si las partes pueden ser obligadas a acudir a la sesión informativa, e incluso a la mediación.
La realidad es que el principio de la voluntariedad del proceso parece impedir que tal asistencia a la primera sesión informativa pueda imponerse, y mucho menos que se pueda imponer el proceso de mediación, sin perjuicio de lo que se ha indicado en relación a la Directiva.
La Ley 15/2012 y el decreto ley establecen en su artículo 6 que la mediacion es voluntaria y que “nadie está obligado a mantenerse en el procedimiento de mediacion ni a concluir un acuerdo”, La única limitación indicada en la Ley es la relativa a las situaciones de pacto por escrito de sometimiento de controversias a la mediación. A este respecto indica el artículo 6 que “se deberá intentar el procedimiento pactado de buena fe, antes de acudir a la jurisdicción o a otra solución extrajudicial”
Pese a lo anterior, en el Encuentro de la abogacía especializada en derecho de familia con la judicatura que tuvo lugar el pasado 4 de octubre en Madrid, organizada por el CGPJ, se sometió a votación la obligación de acudir a la sesión informativa, siendo adoptada tal conclusión por mayoría .
La voluntariedad afecta también a la figura del MEDIADOR el cual puede:
- no iniciar la mediacion en determinados supuestos, por entender que no será efectivo (por ejemplo la ley valenciana expresamente lo prevé en su artículo 8)
-una vez iniciado el proceso, puede darlo por terminado en cualquier momento porque aprecie falta de colaboración en alguna de las partes o porque no se dan las circunstancias idóneas (por ejemplo, desequilibrio de poder, situación de malos tratos etc.).
3.2.- IMPARCIALIDAD (artículo 7 )
Contenido en la última parte del artículo 7 al indicarse que en el procedimiento de mediacion se garantizará, respecto a las partes:
“(…) el respeto hacia los puntos de vista por ellas expresados, sin que el mediador pueda actuar en perjuicio o interés de cualquiera de ellas”
Es un principio que se refiere directamente a la figura del mediador y que esencialmente supone que no se asumen las posiciones de ninguna de las partes en conflicto.
Ello es así porque el mediador no pretende juzgar, ni saber cual tiene razón (no es juez), ni va a defender las posturas de las partes ni sus intereses (no es abogado).
El mediador no sólo debe ser imparcial, sino también parecerlo, pues ello lo legitima frente a las partes: estas sólo van a confiar en el trabajo del mediador si tienen la certeza de que este no ha tomado partido por una parte o por la otra. Debe situar a las partes en una situación de igualdad absoluta, respetando sus puntos de vista, no privilegiando a una frente a la otra.
Por tanto, el mediador debe abstenerse de intervenir cuando tenga conflicto de intereses, o cuando tenga relación personal o profesional con alguna de las partes de la mediacion e incluso podría ser recusado.
Lo anterior no significa que el mediador no tenga opiniones personales sobre el resultado del conflicto, o sobre este mismo (nadie puede ser absolutamente imparcial): pero a pesar de ello puede y debe olvidarse de sus propias opiniones y ayudarlas a formarse sus propias decisiones sin favorecer ni una ni otra (Moore, C El proceso de mediacion, métodos prácticos para la resolución de conflictos)
3.3.- IGUALDAD DE LAS PARTES (artículo 7)
Indica el artículo 7, en su primera parte:
“ En el procedimiento de mediacion se garantizará que las partes intervengan con plena igualdad de oportunidades, manteniendo el equilibrio entre sus posiciones (…)
Igualdad y equilibrio de las posiciones de las partes, supone mantener el equilibrio de poder en el proceso, legitimándolas continuamente en las opciones que vayan planteando, sin que ello signifique que el mediador les de la razón o anteponga unas frente a las otras. Se trata de que se consideren entendidos en sus planteamientos.
Tal actitud debe provenir tanto del mediador como de la otra parte en mediacion. Es labor del mediador conseguir que el proceso se realice con respeto entre los mediados, dejando hablar y escuchando, reequilibrando las diferencias de poder.
A este respecto debemos hacer especial referencia a la PROHIBICIÓN LEGAL EXPRESA DE MEDIACION EN LOS SUPUESTOS DE VIOLENCIA DE GENERO, casos en los que no existe un equilibrio de poder en tanto en cuanto una de las partes está ejerciendo una actitud de violencia, desprecio o humillación hacia la otra por lo que difícilmente será capaz de legitimarla, escucharla y valorar sus opiniones.
A este respecto, debemos recordar que la Ley Orgánica 1/2004, de 28 de Diciembre, de Medidas de Protección integral contra la violencia de género establece en su artículo 1 y como objeto de la ley:
“La presente Ley tiene por objeto actuar contra la violencia que, como manifestación de la discriminación, la situación de desigualdad y las relaciones de poder de los hombres sobre las mujeres, se ejerce sobre éstas por parte de quienes sean o hayan sido sus cónyuges o de quienes estén o hayan estado ligados a ellas por relaciones similares de afectividad, aun sin convivencia”
Por tanto, si la violencia de los hombres contra las mujeres es una manifestación de la discriminación, desigualdad y ejercicio del poder, es imposible que pueda realizarse un proceso en el que se respete el principio esencial de la IGUALDAD de partes, en este caso víctima y agresor, por lo que la mediacion no será en modo alguno libre y voluntaria
Por otra parte, la mediacion tiene como objetivo – en los casos de familia – mejorar las relaciones futuras entre las partes, deseo que la víctima de violencia de género no suele albergar, normalmente.
Indicar igualmente, que desde el punto de vista penal, la violencia de género es proseguible de oficio, por lo que incluso en el supuesto de que se aceptara tal opción por la victima y se llegara a un acuerdo (opción actualmente prohibida), el procedimiento penal podría seguir adelante.
Con fundamento en todo lo anterior, la mediacion está expresamente prohibida en los supuestos de violencia contra la mujer. En concreto el artículo 44 de la ley integral, por medio del cual se adiciona un artículo 87 ter en la Ley orgánica 6/1985 de 1 de Julio, del Poder Judicial, al establecer la competencia de los Juzgados de Violencia contra la Mujer en el orden penal y civil establece expresamente:
“5. En todos estos casos está vedada la mediación”
Dicha prohibición no está exenta de polémica, existiendo defensores de la posibilidad de mediacion en algunos supuestos en los que haya existido violencia de género, siempre y cuando se garantice y consiga que el proceso se realice logrando la igualdad de partes y el equilibrio de poder. Estas posturas defienden que:
-no siempre se da el desequilibrio de poder en las situaciones de violencia de género.
-la prohibición únicamente debe referirse a situaciones de violencia habitual, cronificada o dilatada en el tiempo, circunstancias que conllevan un claro desequilibrio de poder e inferioridad de la víctima.
A este respecto, señalar que la Recomendación (R) 98 del Consejo de Europa sobre mediacion familiar señala expresamente a este respecto:
“el mediador pondrá especial atención en saber si ha habido violencia entre las partes, o si puede producirse, así como los efectos que ésta pueda tener sobre la negociación , y examinar sobre esta circunstancia si es apropiado el proceso de mediacion”
En definitiva, actualmente existe la expresa prohibición a la mediacion en casos de violencia de género y es labor del mediador determinar la existencia de violencia previa o coexistente al proceso de mediacion.
3.4- NEUTRALIDAD ( artículo 8)
Según indica la Recomendación (98)1, este principio está referido a la actitud del mediador frente al posible resultado del procedimiento de mediacion.
La profesora Leticia Garcia Villaluenga, define la neutralidad indicando que debe interpretarse como “el deber del mediador de no influir en el resultado final imponiendo sus valores” e indicando igualmente “la neutralidad viene vinculada al hecho de que los valores, sentimientos y prejuicios del mediador no deben constituir un obstáculo al proceso”
Sólo si el mediador es neutral podrá garantizar una imparcialidad total.
El artículo 8 de la Ley 5/2.012 indica:
“las actuaciones de mediacion se desarrollaran de forma que permitan a las partes en conflicto alcanzar por sí mismas un acuerdo de mediacion, actuando el mediador de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 14”
La realidad es que en la práctica, imparcialidad y neutralidad se confunden, lo cual no es relevante si en el proceso de mediacion se respeta por el mediador el significado de ambos principios.
3.5.- CONFIDENCIALIDAD (art.9 y 21.3)
Supone la obligación de no difundir lo que se trate en el proceso de mediacion, referida tanto a la difusión fuera del espacio de mediacion como lo tratado en caucus con una de las partes de la mediacion. En este último caso, sólo si la parte accede (por lo que se le deberá preguntar expresamente), lo manifestado en dicha sesión conjunta puede ser trasladado por el mediador a la otra parte.
Tal obligación de confidencialidad es incluida en el acuerdo de inicio de la mediacion, en una clausula de confidencialidad, que debe ser suscrita por las partes y por el/la mediador/a.
Este requisito se considera esencial para que las partes se manifiesten francas, sinceras y honestamente en el proceso de mediacion, creando el necesario clima de confianza. Sólo la certeza de que lo hablado y expresado en el proceso no puede ser utilizado en un procedimiento judicial hará que se manifiesten abiertamente. Para ello, tal proceso de mediacion no debería poder ser utilizado como medio de prueba ni el mediador citado como testigo o como perito.
Este principio es expresamente recogido en la Recomendación (98) 1 del Consejo de Ministros de los estados miembros sobre la mediacion familiar y en el Libro verde sobre modalidades alternativas de solución de conflictos en el ámbito del derecho civil y mercantil, si bien ambos textos indican que lo anterior es salvo que:
- Las partes se dispensen de tal obligación de confidencialidad , respecto a todo o parte del proceso de mediacion
- los estados miembros no dispensen de tal obligación de confidencialidad por lo que deja abierta la vía para que los estados legislen lo contrario a lo que se ha indicado como garantía de la confidencialidad
Dicho principio ha quedado recogido de la siguiente forma en la Ley 5/2.012
- Artículo 9:
“1. El procedimiento de mediación y la documentación utilizada en el mismo es confidencial. La obligación de confidencialidad se extiende al mediador, que quedará protegido por el secreto profesional, a las instituciones de mediación, y a las partes intervinientes de modo que no podrán revelar la información que hubieran podido obtener derivada del procedimiento.
2. La confidencialidad de la mediación y de su contenido impide que los mediadores o las personas que participen en el procedimiento de mediación estén obligados a declarar o aportar documentación en un procedimiento judicial o en un arbitraje sobre la información y documentación derivada de un procedimiento de mediación o relacionada con el mismo, excepto:
a) Cuando las partes de manera expresa y por escrito les dispensen del deber de confidencialidad .
b) Cuando, mediante resolución judicial motivada, sea solicitada por los jueces del orden jurisdiccional penal.
3. La infracción del deber de confidencialidad generará responsabilidad en los términos previstos en el ordenamiento jurídico”.
- Artículo 21.3
“3. El mediador comunicará a todas las partes la celebración de las reuniones que tengan lugar por separado con alguna de ellas, sin perjuicio de la confidencialidad sobre lo tratado. El mediador no podrá ni comunicar ni distribuir la información o documentación que la parte le hubiera aportado, salvo autorización expresa de ésta”
Por lo tanto, en el momento actual el principio de confidencialidad:
- se extiende al mediador y a las partes : no pueden revelar la informacion obtenida durante el proceso
- respecto al proceso judicial : eximen tanto a las partes como al mediador de DECLARAR o APORTAR DOCUMENTACION EN UN PROCEDIMIENTO JUDICIAL O EN UN ARBITRAJE SOBRE LA INFORMACION QUE DERIVA DE DICHO PROCESO O ESTA RELACIONADA CON EL MISMO , estableciéndose dos excepciones :
1) Cuando las partes de manera expresa y por escrito dispensen de esta obligación
2) Cuando sea solicitada por los jueces del orden jurisdiccional PENAL, mediante resolución motivada.
Cuestión distinta es que en el artículo 17.1 se establece que la informacion de que parte o partes no asistieron a la sesión informativa no es confidencial. Ello puede tener relación con la condena en costas, pudiéndose alegar tal falta de asistencia a fin de acreditar la mala fe de una de las partes.
A este respecto, con la entrada en vigor del RD Ley se modificó el artículo 395.1 de la LEC, al igual que consta en la disposición final novena de la Ley 15/2005, incluyendo, respecto a la mala fe:
“Se entenderá que, en todo caso, existe mala fe, sin antes de presentada la demanda se hubiera formulado al demandado requerimiento fehaciente y justificado de pago, o si se hubiera iniciado procedimiento de mediación o dirigido contra él demanda de conciliación”
Sin duda alguna, se pretende que se utilice la mediacion como medio previo a la interposición del procedimiento judicial, a fin de obtener una solución extrajudicial del conflicto.
3.5.- BUENA FE Y RESPETO MUTUO DE LAS PARTES (art.10)
Establece dicho artículo de la Ley 5/2.012 que: “2.- Las partes en conflicto actuarán conforme a los principios de buena fe y respeto mutuo
Durante el tiempo en el que se desarrolle la mediacion las partes no podrán interponer entre sí ninguna acción judicial o extrajudicial en relación con su objeto, con excepción de la solicitud de medidas cautelares u otras medidas urgentes imprescindibles para evitar la pérdida irreversible de bienes y derechos.
El compromiso de sometimiento a mediacion y la iniciación de ésta impide a los tribunales conocer de las controversias sometidas a mediacion durante el tiempo en que se desarrolle ésta, siempre que la parte a quien lo interese lo invoque mediante declinatoria.
3.- Las partes deberán prestar colaboración y apoyo permanente a la actuación del mediador, manteniendo la adecuada deferencia hacia su actividad”
5) MODELOS DE MEDIACION
5.1.- Modelo Hardvard:
Persigue la obtención del acuerdo (máximos exponentes: Fisher y Ury)
Se basa en una visión individualista del conflicto y para este modelo la mediacion consiste en una negociación colaborativa asistida por un tercero y el proceso de mediacion se basa en obtener la satisfacción de los intereses de la partes. Identifica como objetivo último la resolución del conflicto con el acuerdo. El modelo de negociación es el “gana-gana” y el mediador ayuda a las partes, centrándose en el presente, a obtener una solución satisfactoria que se plasme en el acuerdo que desean y que sea válido y duradero (Leticia Garcia Villaluenga. Mediacion en conflictos familiares)
5.2.- Modelo transformativo ( Baruch Busch y Folger)
En este modelo se entiende el conflicto como una oportunidad para el crecimiento y la transformación personal y social y la gestión del mismo se basa en la revalorización de las partes y el reconocimiento de éstas. Para ello se trabaja fundamentalmente el protagonismo de las partes y su responsabilizarían en la toma de decisiones (empoderamiento). Las partes en el proceso tiene que reconocer al otro, no sólo como parte del conflicto, sino como parte legítima (legitimación del otro o legitimación cruzada) Para lograr esto, el mediador ha de valerse de una serie de herramientas propias de esta escuela como son las preguntas circulares, conducentes al reconocimiento del otro.
El acuerdo no es el fin de la mediación, sino algo secundario. Por tanto, la mediación puede ser totalmente exitosa sin necesidad de acuerdo. Lo importante es la transformación de las relaciones
5.3.- Modelo Circular Narrativo ( Sara Cobb)
Es una síntesis del modelo finalista de Harvard y el deontologicista del modelo Transformativo. En este modelo el fin es llegar a un acuerdo, si bien poniendo énfasis en la comunicación y en la interacción de las partes y tratando de transformar las historias conflictivas que traen las partes. La mediacion les ofrece a las partes la oportunidad de transmitirse sus historias de modo diferente, posibilitando que interactúen de forma diferente y así se aproximen a la vía de acuerdo (Leticia Garcia Villaluenga. Mediacion en conflictos familiares)
Tanto el modelo Circular- Narrativo y el Transformativo:
a) Proponen el protagonismo de las partes. Al hablar de protagonismo queda incluida la responsabilidad por las acciones que uno realiza. Esto a su vez favorece el crecimiento de los protagonistas, al aumentar la capacidad para la resolución de disputas.
b) Favorece las localizaciones positivas de las personas en el proceso, centrándose en las intenciones positivas de las partes.
c) Aumenta el respeto por uno mismo y por el otro.
d) Favorece el apoyo recíproco entre las partes.
e) Favorece la responsabilidad colectiva, aumentando la solidaridad entre las partes y con el contexto al cual pertenecen.
6) DIFERENCIA CON OTRAS FIGURAS : PROCESO JUDICIAL /ARBITRAJE
Esencialmente la diferencia es que en ambas figuras es un juez o un árbitro el que decide. Como ya hemos indicado, en la mediación, las partes (una o mas) que tienen una controversia, voluntariamente deciden acudir al proceso de mediación para decidir ellas mismas la solución ayudadas por un mediador.
7) OTROS ASPECTOS IMPORTANTES DE LA LEY 5/2.012 DE 6 DE JULIO DE MEDIACION EN ASUNTOS CIVILES Y MERCANTILES.
7.1.- Artículo 4: Efectos de la mediacion sobre los plazos de prescripción y caducidad de las acciones
El comienzo de la mediacion suspende la prescripción o la caducidad de las acciones desde la fecha en la que conste la recepción de dicha solicitud por el mediador, o el depósito ante la institución de mediación .Hasta la fecha de la firma del acuerdo de mediacion, del acta final o la terminación de la mediación por las causas previstas en la ley.
- Si en el plazo de quince días naturales a contar desde la recepción de la solicitud no se firma el acta de la sesión constitutiva se reanudará el cómputo de los plazos.
7.2.- Titulo V: Ejecución de los acuerdos (artículos 25 a 28)
- Posibilidad de elevar a escritura pública el acuerdo alcanzado tras un proceso de mediacion, presentando ante el notario y sin necesidad de la presencia del mediador:
1.- el acuerdo de mediacion
2.- copias de las actas de la sesión constitutiva y final del procedimiento.
A este respecto se modifica la LEC artículo 550.1, incluyendo como titulo ejecutivo el acuerdo de mediación, e indicando que se deberá acompañar además copia de las actas de la sesión constitutiva y final del procedimiento.
-El notario, antes de elevarlo a público debe constatar: el cumplimiento de los requisitos de la Ley y que su contenido no es contrario a derecho.
-En mediacion intrajudicial (con proceso pendiente y en curso) las partes pueden solicitar su homologación judicial
-¿cuál es el tribunal competente para ejecutar un acuerdo de mediacion?:
1.- si había un proceso pendiente: el tribunal que homologo el acuerdo
2.- si no lo había y se trató de una mediacion independiente de un proceso judicial: el tribunal de primera instancia del lugar en el que se firmó el acuerdo (artículo 545.2 de la LEC).
- El plazo de espera para la ejecución de los acuerdos es de veinte días desde la notificación de firma del acuerdo (modificación del artículo 548 de la LEC).
- Se requiere la intervención de abogado y procurador para la ejecución derivada de un acuerdo de mediación siempre que la cantidad por la que se despache ejecución sea superior a 2.000 euros.
7.3.- Disposición final Tercera ( de modificación de la LEC) : Modifica el artículo 438, apartado 3º de la LEC estableciendo una excepción 4º a la imposibilidad de acumular acciones en el procedimiento verbal.
A este respecto, establece que en los procesos de separación, divorcio o nulidad y en los que tengan por objeto obtener la eficacia civil de las resoluciones o decisiones eclesiásticas, cualquiera de los cónyuges podrá ejercer simultáneamente la acción de división de la cosa común respecto de los bienes que tengan en comunidad ordinaria indivisa.
Igualmente indica que si son varios bienes los que integran la comunidad ordinaria indivisa, a petición de parte, el, tribunal puede considerarlos en conjunto para formar lotes o adjudicarlos”
Tal disposición es ajena a las cuestiones relativas a la mediación y supone una modificación esencial en el proceso de divorcio, pues a partir de la entrada en vigor de la ley 5/2.012 podrá incluirse en tales procesos la extinción del proindiviso del domicilio familiar, entre otros bienes que consten como titularidad conjunta.
8) CONCLUSIONES.
8.1.- Como ha quedado expuesto, existe una clara voluntad del legislador de instaurar el proceso de mediacion como solución alternativa a la vía judicial como resolución de conflictos, y ello no sólo por la obligación de dar cumplimiento al mandato de la Unión Europea (el plazo de transposición de la Directiva comunitaria finalizaba el 20 de Mayo de 2.011) si no como medio desatascar la situación de los juzgados y tribunales.
8.2. También desde la judicatura se viene impulsado la mediacion. A este respecto ya en el Encuentro de Jueces y Abogados de familia celebrado en Madrid en Noviembre de 2.003 se adoptó la siguiente conclusión :
“14ª.- La mediación familiar.
Se ha de potenciar la mediación familiar como instrumento alternativo y necesario para
la resolución de los conflictos, implicando en tal labor a todos los operadores jurídicos y
sociales interesados en el tema, partiendo de la premisa de que ha de ser siempre de carácter voluntario”
Consecuencia de lo anterior, es que en ya en Sentencias dictadas por el Tribunal Supremo se efectúe expresa referencia a la mediacion, y se justifique la imposición de las costas en la no evitación de los conflictos judiciales de las partes. En este sentido, y a modo de ejemplo se cita la siguiente resolución:
● Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de Enero de 2012 relativa a una partición conjunta de bienes, siendo ponente D. Xavier O'Callaghan Muñoz.
Consta en el Fundamento de derecho primero:
“Debe partirse del entramado familiar que ha dado origen a la presente litis, ya que se trata de una polémica que, como en otros casos de que ha conocido esta Sala, se advierte que tan útil hubiera sido la mediación. Así, las Sentencias de esta Sala de 2 de julio de 2009, 3 de julio de 2009, 5 de marzo de 2010 , 30 de mayo de 2010, 18 de junio de 2010 reiteran: la utilidad de la mediación que ya se contemplaba para asuntos civiles y mercantiles en la Directiva 2008/52/C.E. del Parlamento europeo y del Consejo de 21 de mayo de 2008 , en la Ley 15 de/2009, de 22 de julio, de la Comunidad Autónoma de Cataluña, de mediación en el ámbito del Derecho privado y en el Anteproyecto de Ley de mediación en asuntos civiles y mercantiles, elevado al Consejo de Ministros por el de justicia, el 19 de febrero de 2010. La mediación, como modalidad alternativa de solución de conflictos, llega a soluciones menos traumáticas que la judicial que dicta Sentencia interpretando y aplicando correctamente la norma jurídica, resultando un vencedor y un vencido , cuando los temas jurídicos, tanto más si son familiares, tienen o pueden tener un trasfondo humano, al que sí llega el instituto de la mediación. (…)
8.3.- Respecto a la abogacía, apuntar que la mediación no suple el papel de asesor jurídico, en tanto en cuanto el mediador debe abstenerse de aconsejar o instruir jurídicamente a las partes. A este respecto, los/las abogados/a se mantienen como asesores durante el proceso de mediacion, debiendo promover el acuerdo y darle forma jurídica. A este respecto es muy importante que no resulten ajenos al proceso de mediacion y se les de cabida en este, incluso asistiendo a la reunión informativa.
Madrid, a 12 de Julio de 2.012
Cristina Colom Vaquer
Abogada y Mediadora (Socia de MEDIEN)
Socia de la Asociación de Mujeres Juristas Themis.
Bibliografía:
- Mediación en conflictos familiares. Una construcción desde el derecho de familia. Leticia García Villaluenga
- Suares Marinés. Mediación: conducción de disputas, comunicación y técnicas.
- Suares Marinés. Mediando es sistemas familiares.
- Ripoll Millet, A . Familia, trabajo social y mediación.
- Ripoll Millet, A. La mediación familiar en España.
